¿QUE ES LA CONSULTA?
Es el procedimiento que permite la efectiva participación de los pueblos originarios en todos los niveles de la toma de decisiones, sean órganos de carácter político, legislativo y todo proceso que los afecte directa y potencialmente.
En síntesis, lo que se le reconoce a los pueblos originarios, es una participación colectiva, como Pueblos . Convirtiéndose en “…un instrumento de dialogo autentico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos.” Al ser un procedimiento de carácter colectivo, se asegura por medios apropiados la toma de decisiones de las Comunidades y Organizaciones Territoriales de Pueblos Originarios, de todo aquello que los afecte, conforme a la cosmovisión de cada pueblo.
QUE BUSCA LA CONSULTA?
Tiene como objetivo “propiciar y materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos indígenas” .
CUÁL ES EL OBJETO DE LA CONSULTA PREVIA?
Es la “…de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento… libre, previo e informado…acerca de las medidas propuestas.”
QUIENES PARTICIPAN DE LA CONSULTA PREVIA?
EL ESTADO: Como principal obligado, es quien debe garantizar que se tomen las medidas de consultas y participación necesarias para que el procedimiento se lleve a cabo.
LOS PUEBLOS ORIGINARIOS: Son sujetos de derechos colectivos, y por ende, los titulares del derecho de consulta previa y es quien debe otorgar, el Consentimiento Libre Previo E Informado. El termino Pueblos Indígenas comprende, Organizaciones Territoriales (sea de 1°, 2° y 3° conf. resolución 328/2010 INAI) y Comunidades Indígenas (Ley 23.302.)
CASOS EN LOS QUE PROCEDE LA CONSULTA
• Cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente a los pueblos indígenas (C 169: Art. 6.1.a);
• Antes de proceder a la prospección o explotación de los recursos del subsuelo(C-169: Art. 15.2);
• Consentimiento sobre el traslado o reubicación (C-169 Art. 16.2);
• Enajenación de tierras (C-169: Art. 17.2);
• Respecto a la organización y funcionamiento de programas de formación profesional de aplicación general (C-169: Art. 22.3);
• En relación a medidas educativas (C-169: Art. 27.3);
• Planes educativos sobre alfabetización en idiomas indígenas (C-169: Art. 28.1);
• Medidas de restitución (D: Art. 11.2);
• Para combatir a la discriminación (D: Art. 15.2);
• Para la protección de los niños indígenas (D: Art. 17.2);
• Derecho de reparación (D: Art. 28);
• Utilización de tierras y territorios (D: Art. 29.2);
• Utilización de tierras para actividades militares (D: Art. 30.2);
• Proyectos que afectan tierras o territorios (D: Art. 32.2)
• Utilización de tierras y territorios para proyectos de exploración y explotación de minerales (D: Art. 33.2/3);
• Pueblos Indígenas divididos por las fronteras internacionales (D: Art. 36.2);
• Adopción de medidas para alcanzar los fines de la Declaración (D: Art. 38);
PRINCIPIOS QUE RIGEN A LA CONSULTA
►PRINCIPIO DE BUENA FE Conforme a lo expresado en fallo del Tribunal Constitucional de Perú, que la Buena Fe importa que “…debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado.” . Asimismo, “…es necesario que los gobiernos reconozcan los organismos de representación y procuren llegar a un acuerdo, lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe.”
►PRINCIPIO DE IMPLEMENTACIÓN PREVIA Esto significa que antes de la implementación de cualquier medida, plan o programa, que sea de susceptible afectación a los intereses de los pueblos indígenas, tenga la oportunidad de participar en el proceso de toma de decisiones. En la sentencia de CIDH, caso Saramaka vs Surinam, estableció que la consulta debe “…, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso.”
►PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD Determina que el proceso que establezca la consulta previa, debe ser apropiado al tipo de medida legislativa o administrativa que se pretende adoptar. Se toma en cuenta las circunstancias y caracteres especiales de los pueblos indígenas involucrados en el asunto.
►PRINCIPIO DE TRASPARENCIA El Procedimiento de Consulta, debe desenvolverse en forma clara para que las partes (Pueblos Indígenas y Estado) puedan construir un dialogo fructífero.
►PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD El Proceso de Consulta es de exclusiva participación para Comunidades afectadas directamente y de aquellas que puedan sufrir un daño potencial de la medida a consultar. Asimismo, comprende a las Organizaciones Territoriales de Pueblos Indígenas, ya sea que se arroguen la representatividad de comunidades a nivel provincial, regional o nacional (Conf. Res. 328/2010 INAI ).
►PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD La Consulta debe realizarse en un marco de reconocimiento, de respeto y adaptación a la diversidad cultural de cada Pueblo Originario, poseedor de valores y conocimientos ancestrales.
►PRINCIPIO DE INFORMACIÓN OPORTUNA Para que los Pueblos indígenas puedan manifestar una propuesta adecuada a la circunstancias, es necesario que reciban toda la información necesaria y para que puedan comprenderla en su totalidad . Esto significa, que se deberá adoptarse formas propias de difusión del conocimiento y garantizarse la traducción de los documentos al idioma originario de los consultados. La finalidad es que, los pueblos originarios, puedan evaluar y expedirse acerca de efectos positivos, negativos o la ausencia de los mismos, acerca de la medida, plan o proyecto a consultar.
Es una obligación para el Estado, de brindar toda la información necesaria, con la anticipación debida del caso.
►PRINCIPIO DE PLAZO RAZONABLE El procedimiento de consulta debe desarrollarse dentro de plazos razonable, que permita a cada pueblo originario, de abrir un proceso interno de toma de decisiones a fin de reflexionar sobre la medida a consultar. Realizar así, una propuesta acerca del objeto de la consulta.
►PRINCIPIO DE A TRAVÉS DE INSTITUCIONES REPRESENTATIVAS Tanto Convenio como la Declaración, establecen que las consultas deben realizarse a través de instituciones . Respecto a ello, los órganos de control de la OIT, establecen que “lo importante es que estas sean el fruto de un proceso propio interno de los pueblos indígenas” . Asimismo, en el Caso Saramaka, la Corte, entendió “…que el Estado tiene la obligación de consultar con el pueblo Saramaka para efectos de cumplir con varios de los puntos ordenados en la Sentencia, y que los Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en dichas consultas… que los Saramaka deben determinar, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en dichas consultas”
►PRINCIPIO DE ALCANZAR UN ACUERDO O LOGRAR EL CONSENTIMIENTO LIBRE PREVIO E INFORMADO Es el objetivo esencial del Convenio, que los acuerdos o los consentimientos sean fin al que quieren llegar las partes, aportando sus verdaderos esfuerzos para arribar a ese destino .
►PRINCIPIO DE SUMINISTRO DE RECURSOS PARA LA REALIZACIÓN DE LA CONSULTA Para asegurar la efectiva participación de los pueblos indígenas en el proceso de consulta se debe garantizar los recursos necesarios para la realización del proceso de consulta.
EL CONSENTIMIENTO LIBRE PREVIO E INFORMADO
El proceso iniciado en el Convenio N°169 con el instituto de la Consulta, continua con la Declaración al incorporar el CONSENTIMIENTO LIBRE PREVIO E INFORMADO, no como una negación sino, como reafirmación de lo ya reconocido . El consentimiento como finalidad del proceso de consulta, significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del acuerdo . Caracteres:
■CONSENTIMIENTO Significa la manifestación de un acuerdo claro y convincente, de acuerdo con las estructuras para la toma de decisiones de los Pueblos Indígenas en cuestión, lo que incluye los procesos tradicionales de deliberación. Estos acuerdos deben contar con la participación plena de los líderes autorizados, los representantes o las instituciones responsables de la toma de decisiones e hayan determinado los mismos Pueblos Indígenas.
■LIBRE Determina que el proceso de toma de decisiones de los Pueblos Indígenas, sea independiente a cualquier injerencia exterior, y ausente de intimidación, coerción y manipulación.
■PREVIO Es el espacio de temporal adecuado que permita recolectar toda la información necesaria y permita el debate , respetando las exigencias cronológicas de los procesos indígenas de consulta o consenso con los pueblos indígenas.
■INFORMADO Se entiende que el Estado debe brindar la información necesaria para que los pueblos indígenas puedan expedirse acerca del asunto a consultar, la guía del Convenio 169 brinda algunos aspectos:
a. la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesto;
b. la razón o las razones o el objeto del proyecto y/o la actividad;
c. la duración del proyecto o la actividad;
d. la ubicación de las áreas que se verán afectadas;
e. una evaluación preliminar de los probables impactos económicos, sociales, culturales y ambientales, incluso los posibles riesgos, y una distribución de beneficios justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaución;
f. el personal que probablemente intervenga en la ejecución del proyecto propuesto (incluso pueblos indígenas, personal del sector privado, instituciones de investigación, empleados gubernamentales y demás personas); y
g. los procedimientos que puede entrañar el proyecto.
ETAPAS DE LA CONSULTA COMO PROCEDIMIENTO
La Consulta como proceso o procedimiento, significa avanzar, marchar, de forma secuencial, por momentos o etapas hacia un fin determinado . En este caso, el fin determinado del mencionado procedimiento es CONSENTIMIENTO LIBRE PREVIO E INFORMADO del pueblo indígena a consultar. En este sentido, para que se configure un proceso adecuado y claro de consulta, entendemos que debería incluir lo siguiente:
ETAPA DE INICIO Ó PRELIMINAR
I- IDENTIFICACIÓN DE LA MEDIDA, OBJETO DE CONSULTA
El órgano que promueva la medida legislativa o administrativa deberá identificar la existencia de afectación de la medida respecto a los derechos de las Organizaciones Territoriales de Pueblos Originarios y sus Comunidades.
Las Organizaciones Territoriales de Pueblos Originarios y sus Comunidades, podrán solicitar el inicio del procedimiento de consulta cuando sean afectados sus derechos colectivos directa o indirectamente por una medida de carácter administrativa y/o legislativa.
En el caso que el órgano promotor de la medida deniegue el inicio del proceso pedido por las Organizaciones Territoriales de Pueblos Originarios y sus Comunidades, y una vez agotada la vía administrativa, la Consulta podrá ser exigible judicialmente.
II- IDENTIFICACIÓN DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y DE LAS ORGANIZACIONES TERRITORIALES OBJETO DEL PROCEDIMIENTO
La identificación de los Pueblos y las Comunidades afectadas por las medidas, estará a cargo de órgano que promueva la medida en mencionado procedimiento.
III- PUBLICIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA O ADMINISTRATIVAS
El órgano que promueva la medida en Procedimiento de Consulta, es el encargado de ponerla en conocimiento de las Organizaciones y las Comunidades consultadas, mediante métodos culturalmente adecuados.
IV- INFORMACIÓN SOBRE LA MEDIDA LEGISLATIVA Y/O ADMINISTRATIVA
El órgano promotor, deberá poner a disposición de las Organizaciones y de las Comunidades consultadas, desde el inicio del procedimiento y con la debida antelación la información sobre el objeto, las consecuencias (positivas o negativas) e impactos en el Territorio.
V- EVALUACIÓN POR MEDIO DEL PROCESO DE TOMA DE DECISIONES POR PARTE DE LAS ORGANIZACIONES TERRITORIALES DE PUEBLOS ORIGINARIOS DE LA MEDIDA QUE LOS AFECTA DIRECTAMENTE
Las Organizaciones Territoriales junto con las Comunidades Indígenas, deberán contar con un plazo de 60 días para realizar su proceso interno de toma de decisiones, acerca de la medida legislativa y/o administrativa a consultar. En dicho proceso los consultados, analizaran las consecuencias e implicancias positivas o negativas de la medida a consultar y realizar la pertinente propuesta o aprobación de la medida
ETAPA DE DIALOGO INTERCULTURAL
I- INICIO DEL DIÁLOGO INTERCULTURAL ENTRE LOS REPRESENTANTES QUE PROMOCIONAN LA MEDIDA LEGISLATIVA Y/O ADMINISTRATIVA Y LOS REPRESENTANTES DE LAS ORGANIZACIONES TERRITORIALES DE PUEBLOS ORIGINARIOS
El inicio del diálogo intercultural, se fundamentara sobre la propuesta de los representantes órgano promotor de la medida legislativa y/o administrativa y la contrapropuesta de los representantes de las Organizaciones Territoriales junto a las Comunidades Indígenas.
Las opiniones y las sugerencias expresadas en el proceso de diálogo intercultural, deberán constar dentro un ACTA DE DIALOGO INTERCULTURAL, en la cual contendrá los actos y hechos realizados durante el presente proceso.
II- DECISIÓN
La decisión final, acerca de la medida legislativa y/o administrativa a consultar, de una mesa constituida por representantes del órgano promotor de la medida legislativa y/o administrativa y las autoridades de organizaciones territoriales de pueblos originarios.
La decisión acordada por las partes, tendrá carácter de vinculante, y podrán ser exigibles administrativa y judicialmente por la partes.
III- MONITOREO DE LA MEDIDA LEGISLATIVA Y/O ADMINISTRATIVA
Los representantes órgano promotor de la medida legislativa y/o administrativa y los representantes de las Organizaciones Territoriales de Pueblos Originarios consultados, deberán constituir un órgano de monitoreo para el seguimiento de la medida legislativa y/o administrativa consultada.
IV- RECURSOS
El órgano promotor del procedimiento consulta de la medida, deberá garantizar recursos necesarios para la efectiva participación y plena de la Organizaciones Territoriales de Pueblos Originarios y sus Comunidades convocadas al mencionado proceso.
V- IDIOMA
El procedimiento de consulta deberá realizar en el idioma del pueblo indígena consultado. El proceso deberá contemplar la asistencia de intérpretes capacitados para el proceso de consulta
ANEXO I: JURISPRUDENCIA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
● Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.
● Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008.
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
● MC 382/10 - Comunidades Indígenas de la Cuenca del Río Xingu, Pará, Brasil. Medidas Cautelares 01 de abril de 2011.
CORTE SUPREMA DE CHILE
● Caso Faumelisa Manquepillan C. C/ Com. Medio Ambiente, Recurso 6062/2010 – Resolución nº 372, 04 de enero de 2011, punto 3º.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PERU
● Exp. N.° 0022-2009-PI/TC LIMA Gonzalo, CASO TUANAMA TUANAMA Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS, 09 de junio 2010.▪
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
● SENTENCIA T-769/09, 29 de octubre de 2009.
● SENTENCIA T-129/11, 03 de marzo de 2011.
ARGENTINA
● CASO COMUNIDAD INDÍGENA HOKTEK T’OI PUEBLO WICHI C/SECRETARÍA DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE S/AMPARO - RECURSO DE APELACIÓN. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 08 de septiembre de 2003.
● CASO PETROLERA PIEDRA DEL AGUILA SA c/ CURRUHUINCA VICTORINO Y OTROS S/ ACCION DE AMPARO. Juzg. de 1º Inst. Nº 2 en lo Civil, Com., Lab. y de Minería de la II Circunscripción Judicial, Cutral Co, Pcia. de Neuquén. 28 de febrero de 2011.
● CASO COMUNIDAD DE SANTUARIO TRES POZOS Y OTROS C/ PCIA DE JUJUY Y OTROS S/ AMPARO (Dictamen de la Procuraduría General de la Nación, Dra. Laura Monti, 15/04/2011)
DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA Y LOS OTROS INSTITUTOS DE PARTICIPACIÓN
▪REFERÉNDUM Es aquella que se realiza por la realización de un simple voto individual que indica su conformidad o no, acerca de una propuesta presentada.
▪INICIATIVA POPULAR Instituto de origen constitucional, que faculta a los ciudadanos a presentar proyectos de ley ante la Cámara de diputados. La iniciativa en cuestión, deberá estar respalda por las firmas de más del tres por ciento, que deberá estar contemplada una adecuada distribución territorial. No podrán ser objeto de iniciativa en materia de reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. (art. 39 CN y Ley 24.747)
▪CONSULTA POPULAR Cuando la Cámara de Diputados de la Nación somete un proyecto de ley al veredicto del pueblo. Dicha iniciativa es vinculante. En el segundo caso, el Congreso o Presidente de la Nación, tienen la facultad de someter a consulta alguna materia que le competa al electorado. Iniciativa que no es vinculante y el voto no es obligatorio (art. 40 CN – ej. Tratado de Paz y Amistad con Chile –Canal de Beagle-)
▪AUDIENCIA PÚBLICA Es la instancia administrativa, en la cual se consulta a un determinado colectivo sobre los efectos positivos o negativos de una actividad determinada. No es vinculante.
